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[동의없는 성폭력 재판소원 공동대책위원회 환영논평] 75차례 거부한 동의없는 성폭력, 헌법재판소 본안심사 회부를 환영한다!! 6월 9일, 헌법재판소는 지정재판부의 평의를 거쳐 ‘75차례 거부한 동의 없는 성폭력’ 재판소원 사건을 전원재판부의 본안심사에 회부하기로 결정했다. 성폭력 사건을 본안심사 대상으로 삼아 성폭력이 성적 자기결정권이라는 기본권의 문제임을 심리하기로 한 헌법재판소의 결정을 환영한다. 이는 동의 없는 성폭력 재판소원 본안심사 회부를 촉구하는 연서명에 함께하고 지지한 시민들과 함께 만들어낸 의미 있는 성과이기도 하다. 

동의없는 성폭력 공동대책위원회(이하 공대위)는 지난 4월 17일, 1시간이 넘는 시간 동안 75차례에 걸쳐 가해자에게 ‘그만하라’, ‘아프다’라고 거부 의사를 밝혔음에도 유사강간 피해를 입은 사건에 대해 재판소원을 청구했다. 성폭력 피해 당시 피해자는 휴대전화 녹음기능을 이용해 당시 상황을 녹음하였고, 해당 녹음에는 피해자가 75회 이상 거부의사를 밝힌 내용이 담겨있다. 그러나 1심과 2심 재판부는 녹취록에 담긴 피해자의 거부 의사는 인정하면서도 가해자가 피해자의 의사를 오인했을 가능성이 있고, 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 하였다고 단정하기 어렵다는 이유로 가해자에게 무죄를 선고했다. 

항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박이 수반되어야만 강간죄의 성립을 인정하는 이른바 최협의설은, 진정한 거부가 있었다면 강간은 발생할 수 없다는 왜곡된 강간 통념에 기초하고 있다. “정말 거부했다면 목숨을 걸고서라도 저항했어야 한다”는 통념은 피해자에게 왜 저항하지 않았느냐고 묻고, 피해의 책임을 피해자에게 전가하며, 가해 행위를 축소하거나 정당화하는 논리로 작동해 왔다. 성폭력의 보호법익이 ‘정조’에서 ‘성적 자기결정권’으로 변화했음에도, 최협의설은 피해자의 권리 침해를 제대로 살피기보다 성폭력 가해를 처벌하지 못하게 만드는 주요 원인으로 기능해 왔다. 

이미 대법원은 2023년 전원합의체 판결(대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 판결)을 통해 강제추행죄에 관한 최협의설을 폐기하였다. 또한 폭행 행위 자체가 성적 침해 행위인 경우에는 상대방의 의사를 억압할 정도의 폭행이 아니라도 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 강제추행죄가 성립한다는 판례도 확립되어 있다. 나아가 강간죄 사건에서도 폭행·협박의 존재 여부보다 피해자의 동의 여부를 중심으로 성폭력 피해를 판단하는 하급심 판결들이 축적되고 있다. 그럼에도 강간죄에 대해서는 여전히 최협의설에 근거한 판단이 유지되면서 법관에 따라 유·무죄 판단이 달라지고, 법 적용의 정합성이 훼손되며 처벌의 공백이 발생하고 있다. 

성폭력의 보호법익인 성적 자기결정권은 헌법 제10조에 근거한 기본권이다. 성적자기결정권은 단순히 원하지 않는 성행위를 거부할 권리 뿐만 아니라, 인격권의 주체로서 스스로 선택한 인생관, 사회관을 토대로 개인과 공동체의 상호 연관 속에서 확립한 독자적인 성적 관념을 바탕으로 성적 행위를 할 권리까지를 포괄한다. 공대위는 재판관 전원이 참여하는 본안심사 과정에서 이러한 쟁점들이 충분히 다뤄지고, 성폭력 피해를 판단하는 법적 기준이 새롭게 정립되기를 기대하며 지켜볼 것이다. 또한 수많은 시민들과 함께 헌법재판소가 헌법이 보장하는 성적 자기결정권의 의미를 보다 적극적으로 해석하기를, 성폭력 피해자의 기본권 보장에 중요한 전환점을 마련하기를 계속해서 요구하고 촉구할 것이다. 

헌법재판소는 성폭력이 헌법상 기본권인 성적자기결정권의 침해라는 점을 분명히 하라. 

강간 통념에 기초한 최협의설이 성적 자기결정권 보장을 가로막는 법리임을 적시하라. 

강간죄의 폭행협박 구성요건의 폐기를 재판소원 본안심사 결정으로 반드시 확립하라.

2026년 6월 10일 

동의없는 성폭력 재판소원 공동대책위원회